法律知识

核心观点

我国民法和刑法均规定了正当防卫制度，基本理念是：为了保护自己或者他人的合法权益，对于正在实施侵害行为的人实施防卫，不构成侵权责任也不构成犯罪承担刑事责任。正当防卫行为是所有部门法支持、肯定的正当合法行为。根据法秩序的统一性原理，不同领域的法律需要对正当防卫行为的法律效果做整体评价。行为人实施的行为构成民法或者刑法上正当防卫的，行为人不应承担民事责任、刑事责任或行政责任。

由于各部门法在价值考量和功能取向上有所差异，各部门法对违法性程度的要求可能不同。对于同一个具有违法性质的防卫过当行为，不同的部门法可以根据各自的目的和需要选择是否追究行为人的责任，对其做出差别评价。

行为人实施的防卫行为构成民法上防卫过当的，应当根据案件具体情况确定行为人是否承担刑事责任或行政责任。行为人实施的防卫行为构成刑法上防卫过当的，行为人原则上应当承担适当的民事责任，同时应当根据案件具体情况确定行为人是否承担行政责任。

防卫过当造成损害的差别评价

（一）防卫过当的界定

我国民法典和刑法对防卫过当的判断标准作出了不同规定。民法典第181条第2款规定：“正当防卫超过必要的限度，造成不应有的损害的，正当防卫人应当承担适当的民事责任。”刑法第20条第2款规定：“正当防卫明显超过必要限度造成重大损害的，应当负刑事责任，但是应当减轻或者免除处罚。”从文义来看，和民法典的规定相比，刑法规定的防卫过当强调正当防卫需要“明显”超过必要限度且造成“重大”损害。民法典和刑法作出此等差别规定的原因在于，根据法秩序的统一性原理，行为人实施的防卫行为一旦超过必要限度，即属于全体法秩序意义上的违法行为，具有一般违法性。但是，由于各部门法在价值考量和功能取向上有所差异，各部门法对违法性程度的要求可能不同。对于同一个具有违法性质的防卫过当行为，不同的部门法可以根据各自的目的和需要选择是否追究行为人的责任，对其做出差别评价。在刑法领域，根据刑法的谦抑性与比例原则，作为犯罪成立要件之一的违法性只能是值得科处刑罚的违法性。因此，刑事违法性仅仅是指，在具有一般违法性（例如违反民法等非刑法法规）的情形之中，在“量”的方面侵犯法益达到一定程度、在“质”的方面违背社会相当性适于刑事制裁的情形。从刑法上来说，在确认防卫过当的基础上，可以将此等具有一般违法性的行为进一步区分为可罚的防卫过当和不可罚的防卫过当。基于此，刑法上防卫过当的成立标准相较于民法上防卫过当的成立标准而言更为严格。

根据民法典第181条第2款的规定，构成民法上的防卫过当需要同时具备两个条件：（1）正当防卫超过必要限度；（2）造成不应有的损害。所谓必要限度，是指为了制止不法侵害，正当防卫必须具有足以有效制止侵害行为的应有强度。只要是为了制止侵害所必需的，就不能认为是超过了正当防卫的必要限度。人民法院应当对防卫行为是否超过必要限度进行重点审查，防止只按结果定责的“和稀泥”做法，避免防卫行为动辄被认定为防卫过当。《民法典总则编司法解释》第31条第1款规定：“对于正当防卫是否超过必要的限度，人民法院应当综合不法侵害的性质、手段、强度、危害程度和防卫的时机、手段、强度、损害后果等因素判断。”所谓不应有的损害，是指因防卫行为超出必要限度而导致的损害。《民法典总则编司法解释》第31条第3款规定：“实施侵害行为的人不能证明防卫行为造成不应有的损害，仅以正当防卫人采取的反击方式和强度与不法侵害不相当为由主张防卫过当的，人民法院不予支持。”依照其规定，实施侵害行为的人对于不应有的损害负证明责任。

根据民法典第181条第2款的规定，行为人构成民法上防卫过当的，应当承担适当的民事责任。正当防卫人应当承担的“适当的民事责任”，应当被理解为一种减轻或者从轻的民事责任。《民法典总则编司法解释》第31条第2款规定：“经审理，正当防卫没有超过必要限度的，人民法院应当认定正当防卫人不承担责任。正当防卫超过必要限度的，人民法院应当认定正当防卫人在造成不应有的损害范围内承担部分责任；实施侵害行为的人请求正当防卫人承担全部责任的，人民法院不予支持。”但是，防卫过当不能免除民事责任。“民事责任是一种财产责任，赔偿具有补偿和制裁的双重性质，不像刑罚那样，是人身的而且没有补偿性质的责任。”因此，民法典未规定防卫过当可以免除民事责任。

根据刑法第20条第2款的规定，构成刑法上的防卫过当需要同时具备两个条件：（1）正当防卫明显超过必要限度；（2）造成重大损害。《正当防卫指导意见》第12条规定，防卫是否“明显超过必要限度”，应当综合不法侵害的性质、手段、强度、危害程度和防卫的时机、手段、强度、损害后果等情节，考虑双方力量对比，立足防卫人防卫时所处情境，结合社会公众的一般认知作出判断。在判断不法侵害的危害程度时，不仅要考虑已经造成的损害，还要考虑造成进一步损害的紧迫危险性和现实可能性。不应当苛求防卫人必须采取与不法侵害基本相当的反击方式和强度。通过综合考量，对于防卫行为与不法侵害相差悬殊、明显过激的，应当认定防卫明显超过必要限度。《正当防卫指导意见》第13条规定，“造成重大损害”是指造成不法侵害人重伤、死亡。造成轻伤及以下损害的，不属于重大损害。防卫行为虽然明显超过必要限度但没有造成重大损害的，不应认定为防卫过当。关于刑法上防卫过当的认定，刑法第20条第3款对特殊防卫作出了规定：“对正在进行行凶、杀人、抢劫、强奸、绑架以及其他严重危及人身安全的暴力犯罪，采取防卫行为，造成不法侵害人伤亡的，不属于防卫过当，不负刑事责任。”

根据刑法第20条第2款的规定，行为人构成刑法上防卫过当的，应当负刑事责任，但是应当减轻或者免除处罚。关于防卫过当的刑罚裁量，《正当防卫指导意见》第14条规定，要综合考虑案件情况，特别是不法侵害人的过错程度、不法侵害的严重程度以及防卫人面对不法侵害的恐慌、紧张等心理，确保刑罚裁量适当、公正。对于因侵害人实施严重贬损他人人格尊严、严重违反伦理道德的不法侵害，或者多次、长期实施不法侵害所引发的防卫过当行为，在量刑时应当充分考虑，以确保案件处理既经得起法律检验，又符合社会公平正义观念。

（二）构成民法上防卫过当对刑事责任的影响

行为人实施的防卫行为构成民法上防卫过当的，具有一般违法性，但其是否具有刑事违法性，应当根据刑法第20条第2款的规定作出判断。正当防卫行为超过必要的限度，造成不应有的损害，但是不满足“明显超过必要限度”和“造成重大损害”两个条件的，行为人不应当负刑事责任，但是应当承担适当的民事责任。正当防卫行为超过必要的限度，造成不应有的损害，且满足“明显超过必要限度”和“造成重大损害”两个条件的，行为人应当负刑事责任，但是应当减轻或者免除处罚，同时还应当承担适当的民事责任。

（三）构成刑法上防卫过当对民事责任的影响

行为人实施的防卫行为构成刑法上防卫过当的，鉴于其符合“明显超过必要限度”和“造成重大损害”两个条件，其通常满足民法上防卫过当的构成要件，即“超过必要限度”且“造成不应有的损害”。因此，行为人构成刑法上防卫过当的，原则上应当根据民法典第181条第2款的规定承担适当的民事责任。

（四）构成民法或者刑法上防卫过当对行政责任的影响

行为人实施的防卫行为构成民法上防卫过当的，具有一般违法性，但其是否构成行政法意义上的应受行政处罚行为，应当根据《行政处罚法》《治安管理处罚法》等法律的规定作出判断。《行政处罚法》第33条规定，初次违法且危害后果轻微并及时改正的，可以不予行政处罚。《行政处罚法》第36条第1款规定：“违法行为在二年内未被发现的，不再给予行政处罚；涉及公民生命健康安全、金融安全且有危害后果的，上述期限延长至五年。法律另有规定的除外。”《治安管理处罚法》第19条规定：“违反治安管理有下列情形之一的，减轻处罚或者不予处罚：（一）情节特别轻微的；（二）主动消除或者减轻违法后果，并取得被侵害人谅解的；（三）出于他人胁迫或者诱骗的；（四）主动投案，向公安机关如实陈述自己的违法行为的；（五）有立功表现的。”《治安管理处罚法》第22条第1款规定：“违反治安管理行为在六个月内没有被公安机关发现的，不再处罚。”根据上述规定，行为人实施的防卫行为构成民法上防卫过当的，应当根据案件具体情况确定行为人是否承担行政责任。

行为人实施的防卫行为构成刑法上防卫过当的，行为人应当负刑事责任。《行政处罚法》第27条第1款规定，违法行为涉嫌犯罪的，行政机关应当及时将案件移送司法机关，依法追究刑事责任。依照其规定，构成刑法上防卫过当的，行政机关应当及时将案件移送司法机关。根据刑法第20条第2款的规定，行为人实施的防卫行为构成刑法上防卫过当的，应当减轻或者免除处罚。刑法第37条规定：“对于犯罪情节轻微不需要判处刑罚的，可以免予刑事处罚，但是可以根据案件的不同情况，予以训诫或者责令具结悔过、赔礼道歉、赔偿损失，或者由主管部门予以行政处罚或者行政处分。”《行政处罚法》第27条第1款规定，对依法不需要追究刑事责任或者免予刑事处罚，但应当给予行政处罚的，司法机关应当及时将案件移送有关行政机关。由此可见，行为人实施的防卫行为构成刑法上防卫过当的，应当根据案件具体情况确定行为人是否承担行政责任。行政机关和司法机关等有关国家机关应当坚决克服“以罚代刑”现象，当罪行本应科处刑罚时不得代之以行政处罚，实现行政处罚和刑事处罚的无缝对接。

（作者系中国人民大学法学院教授）

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