法律知识

核心观点

1.我国民法和刑法均规定了正当防卫制度，基本理念是：为了保护自己或者他人的合法权益，对于正在实施侵害行为的人实施防卫，不构成侵权责任也不构成犯罪承担刑事责任。正当防卫行为是所有部门法支持、肯定的正当合法行为。根据法秩序的统一性原理，不同领域的法律需要对正当防卫行为的法律效果做整体评价。行为人实施的行为构成民法或者刑法上正当防卫的，行为人不应承担民事责任、刑事责任或行政责任。

2.由于各部门法在价值考量和功能取向上有所差异，各部门法对违法性程度的要求可能不同。对于同一个具有违法性质的防卫过当行为，不同的部门法可以根据各自的目的和需要选择是否追究行为人的责任，对其作出差别评价。

3.行为人实施的防卫行为构成民法上防卫过当的，应当根据案件具体情况确定行为人是否承担刑事责任或行政责任。行为人实施的防卫行为构成刑法上防卫过当的，行为人原则上应当承担适当的民事责任，同时应当根据案件具体情况确定行为人是否承担行政责任。

我国民法和刑法均规定了正当防卫制度，基本理念是：为了保护自己或者他人的合法权益，对于正在实施侵害行为的人实施防卫，不构成侵权责任也不构成犯罪承担刑事责任。正当防卫是法律赋予公民的权利，体现了“法不能向不法让步”的法治精神。鉴于正当防卫制度对于公民维护自身合法权益及国家、集体和他人利益免受非法侵害，弘扬社会主义核心价值观等都具有重要意义，法律应当给予正当防卫行为正面评价，旗帜鲜明地保护正当防卫者的合法权益，弘扬社会正气。在民法、刑法、行政法等不同法律领域，正当防卫都产生阻却责任（民事责任、刑事责任和行政责任）成立的法律效果。根据法秩序的统一性原理，不同领域的法律需要对正当防卫行为的法律效果做整体评价。

一、民法规定的正当防卫与刑法规定的正当防卫

（一） 民法的规定

在民法领域，最先对正当防卫制度作出规定的法律是1986年通过的《民法通则》。《民法通则》第128条规定：“因正当防卫造成损害的，不承担民事责任。正当防卫超过必要的限度，造成不应有的损害的，应当承担适当的民事责任。”2009年通过的《侵权责任法》在《民法通则》第128条的基础上，将正当防卫规定于“不承担责任和减轻责任的情形”一章中，同时对《民法通则》第128条的措辞进行微调。《侵权责任法》第30条规定：“因正当防卫造成损害的，不承担责任。正当防卫超过必要的限度，造成不应有的损害的，正当防卫人应当承担适当的责任。”2017年通过的《民法总则》基本沿用了《民法通则》第128条和《侵权责任法》第30条对于正当防卫的规定，但将条文分为两款，分别对正当防卫和防卫过当作出规定，突显了正当防卫和防卫过当在法律评价上的差异。《民法总则》第181条规定：“因正当防卫造成损害的，不承担民事责任。”“正当防卫超过必要的限度，造成不应有的损害的，正当防卫人应当承担适当的民事责任。”2020年5月28日通过的《民法典》第181条保留了《民法总则》第181条的规定。2022年2月24日最高人民法院发布《关于适用〈中华人民共和国民法典〉总则编若干问题的解释》（法释〔2022〕6号，以下简称《民法典总则编司法解释》），对《民法典》第181条的理解与适用作出更具体的规定。

（二） 刑法的规定与司法解释

在刑法领域，1979年刑法第17条对正当防卫制度作出了规定：“为了使公共利益、本人或者他人的人身和其他权利免受正在进行的不法侵害，而采取的正当防卫行为，不负刑事责任。”“正当防卫超过必要限度造成不应有的危害的，应当负刑事责任；但是应当酌情减轻或者免除处罚。”1997年刑法修订对正当防卫制度作出重大调整，放宽正当防卫的限度条件，增设特殊防卫制度。1997年刑法第20条规定：“为了使国家、公共利益、本人或者他人的人身、财产和其他权利免受正在进行的不法侵害，而采取的制止不法侵害的行为，对不法侵害人造成损害的，属于正当防卫，不负刑事责任。”“正当防卫明显超过必要限度造成重大损害的，应当负刑事责任，但是应当减轻或者免除处罚。”“对正在进行行凶、杀人、抢劫、强奸、绑架以及其他严重危及人身安全的暴力犯罪，采取防卫行为，造成不法侵害人伤亡的，不属于防卫过当，不负刑事责任。”此后历次刑法修订未对正当防卫制度再作调整。2020年8月28日最高人民法院、最高人民检察院、公安部印发《关于依法适用正当防卫制度的指导意见》（法发〔2020〕31号，以下简称《正当防卫指导意见》），对依法适用正当防卫制度涉及的各方面问题作出系统的规定。

（三） 构成正当防卫的要件

关于正当防卫的构成要件，民法和刑法领域的法律及司法解释作出的规定基本一致。《刑法》第20条第1款规定：“为了使国家、公共利益、本人或者他人的人身、财产和其他权利免受正在进行的不法侵害，而采取的制止不法侵害的行为，对不法侵害人造成损害的，属于正当防卫，不负刑事责任。”虽然《民法典》第181条未对正当防卫的内容作出具体规定，但是《民法典总则编司法解释》明确规定了正当防卫的构成要件，并与《刑法》的规定保持一致。《民法典总则编司法解释》第30条规定：“为了使国家利益、社会公共利益、本人或者他人的人身权利、财产权利以及其他合法权益免受正在进行的不法侵害，而针对实施侵害行为的人采取的制止不法侵害的行为，应当认定为民法典第一百八十一条规定的正当防卫。”

根据上述规定，正当防卫具有四项构成要件：

（1）防卫起因。正当防卫的前提是存在不法侵害。不法侵害既包括侵犯生命、健康权利的行为，也包括侵犯人身自由、公私财产等权利的行为；既包括犯罪行为，也包括其他违法行为。

（2）防卫时间。正当防卫必须是针对正在进行的不法侵害。对于尚未开始或者已经结束的不法侵害实施的所谓防卫行为，称为事前防卫或者事后防卫，均属于防卫不适时的情形，不构成正当防卫。

（3）防卫对象。正当防卫必须针对不法侵害人实施。多人共同实施不法侵害的，既可以针对直接实施不法侵害的人进行防卫，也可以针对在现场共同实施不法侵害的人进行防卫。

（4）防卫意图。正当防卫必须是为了使国家、公共利益、本人或者他人的人身、财产和其他权利免受不法侵害。故意以语言、行为等挑动对方侵害自己再予以反击的防卫挑拨行为及相互斗殴行为，本质上都是以侵害他人为目的，不具有防卫目的，不构成正当防卫。

二、正当防卫的统一评价

（一） 构成民法上正当防卫对刑事责任的影响

行为人实施的行为造成被防卫方损害，构成民法上正当防卫的，行为人不承担民事责任，也不应当承担刑事责任。原因在于，民法和刑法之间存在前置法与后置法之间的密切关系：民法是前置法，刑法则是后置法。民法作为前置法具有行为规范的性质，刑法作为后置法则具有制裁规范的性质。在这个意义上，刑法是民法的制裁法或者保障法。根据法秩序的统一性原理，由宪法、民法、刑法、行政法等多个法域所构成的整体法秩序中不存在矛盾，法律部门或者法域之间也不应作出相互矛盾、冲突的解释。基于此，对于民法中合法的行为，不必动用刑法予以保护；为民法所允许的行为，必然不具有刑事违法性。构成民法上正当防卫的行为，是整体法秩序意义上的合法行为，自然不构成刑法上的犯罪行为。

（二） 构成刑法上正当防卫对民事责任的影响

行为人实施的行为构成刑法上正当防卫的，行为人不承担刑事责任，也不应当承担民事责任。原因在于，正当防卫是法律赋予公民的一项权利，是针对不法侵害实施的正当、合法行为。它不仅不具有社会危害性，反而对社会有益，因而受到国家法律的保护、支持和鼓励。当行为人实施的行为构成刑法上的正当防卫时，其法律效果并非单纯否定行为成立犯罪，而是积极地为行为人发放了侵入他人权利空间的许可证，使正当防卫行为成为一种正当的权利行使之举，而相对方则负有忍受的义务。由此可见，刑法上的正当防卫不仅关乎行为人的刑事责任，更是直接影响着公民权利和义务的边界。因此，正当防卫的正当化法律评价不是一个专属于刑法领域的范畴，而应覆盖包括民法领域在内的所有部门法领域。构成刑法上正当防卫的行为，在民法上同样具有合法性与正当性，故行为人无需承担民事责任。

（三） 构成民法或者刑法上正当防卫对行政责任的影响

虽然我国《行政处罚法》《治安管理处罚法》等法律未对正当防卫是否阻却行政处罚成立作出明确规定，但是理论上一般认为，符合行政处罚构成要件该当性的行为具备违法性阻却事由时，应予豁免行政处罚。行为人实施的行为构成民法上或者刑法上正当防卫的，此等行为不属于违法行为，不符合应受行政处罚行为的成立要件，故行为人不应承担行政责任。公安部印发的《公安机关执行〈中华人民共和国治安管理处罚法〉有关问题的解释（二）》（公通字〔2007〕1号）第1条规定：“为了免受正在进行的违反治安管理行为的侵害而采取的制止违法侵害行为，不属于违反治安管理行为。但对事先挑拨、故意挑逗他人对自己进行侵害，然后以制止违法侵害为名对他人加以侵害的行为，以及互相斗殴的行为，应当予以治安管理处罚。”

（作者系中国人民大学法学院教授）

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