法律知识

“备案”与“许可”存在泾渭分明的界线。“备案”是指国家为了便于掌握有关信息和动向，同时为了事后监督，而依法设定由当事人事后履行报送信息义务的法律制度；而“许可”是指“行政机关根据公民、法人或者其他组织的申请，经依法审查，准予其从事特定活动的行为”（行政许可法第二条）。它们之间的区别在于：

1.法律目的不同。国家设立行政许可的目的是为了平衡社会资源配置或保障公共安全。对于许可事项范围内的事务，只有得到许可的当事人才可从事该行为，未得到许可的当事人不得从事该行为，否则构成违法。而国家设立备案制度的目的仅仅是为了掌握有关信息，便于决策和事后监督。所以，它为某些当事人从事某些行为设定了向有关部门报送信息的法定义务。我们假设，一位内地公民要去香港，他须得到有关部门的批准才能去香港，这是许可；另一位内地公民，他可以自由地去香港，但到香港以后需要向有关部门报备，以便掌握在香港的外地流动人口有多少，这是备案。

2.法律效果不同。不同的法律目的决定了不同的法律效果。当事人从事许可事项范围（见行政许可法第十二条）内的行为时，必须依法申请行政许可，不申请或者申请未获批准者，不得从事该行为。可见，未申请许可或者申请许可未获批准，就不得从事被许可的行为，产生了阻却当事人从事行为的效果。而备案不同，当事人是否备案都不影响他行为的做出和行为的继续。至于在现实中出现的当事人必须通过备案审查才能做出行为或进行下一步行为的，这都是“备案”行为的“变异”，已不属于真正意义上的“备案”。继续以上为例，在行政许可中，公民不申请许可或申请许可未获批准，他就不得去香港；而在备案关系中，公民是否去香港是自由的，而且他到香港是否报备，都不会影响他来去香港。如果要求公民去香港前必须“备案”，而且须经审查通过后方能去香港，这是名为“备案”实为“许可”，是对正常制度和理论的扭曲。

3.法律责任不同。在许可制度中，当事人不申请许可是没有责任、自由的，但在没有申请许可或申请许可未获批准的情况下从事许可行为的，恰恰属于违法并应当承担法律责任。而在备案制度中，当事人是否备案都不影响他从事的行为，只是不依法报备才会有不依法报备的法律责任。当事人的责任不是因“不报备而行为”，而是因为“行为了但不报备”。它们引起法律责任的原因是不同的。当事人不履行报备义务将依法承担一定的法律责任。还是以上为例，在许可关系中，公民不申请去香港或申请未获批准，公民都是不承担法律责任的，只是他在未申请去香港或申请未获批准的条件下擅自去香港，这才是违法的，要承担法律责任。而在备案关系中，公民来去香港是自由的，无须申请许可，只是在他到了香港以后不履行报备义务，这一点上才可能承担法律责任。

4.监管时间不同。如果说，行政许可和行政备案都是行政机关对公民、法人或者其他组织有关行为的一种监管，那么，行政许可是一种事前的监管，而行政备案是一种事后的监督。在行政许可中，行政机关不许可的，当事人就不得从事该行为，当事人的行为从“起点”上就被“管”住了；而在行政备案中，当事人从事该行为无须事先得到行政机关的同意，但做出该行为之后，应当依法履行报备义务。即便事后审查发现问题，事后的纠错也不影响已做出行为的效力。在上例中，如果是行政许可，那是有关部门对公民是否可以去香港的事前监管，如果是备案，只是事后跟踪信息而已。

考虑到两种制度功能的不同，国家在设立制度时，会将一些直接涉及国家安全、公共安全、经济宏观调控、生态环境保护以及直接关系人身健康、生命财产安全等特定活动，以及对有限自然资源开发利用、公共资源配置，以及直接关系公共利益的特定行业的市场准入等重要而无法事后挽回的行为事项纳入行政许可制度，将一些可以通过事后监督予以解决的事项列入备案范围。例如，对于商品房的建造应当适用事先的许可，不能适用备案，否则建造后发现违反规划拆除成本很大，但对于医疗机构和人员在医疗中发现传染病应当依程序上报，这就适用备案，因为已经做出的医疗行为是不受备案行为影响的。

但现在有的机关为了躲避“放管服”的改革，将一些“许可项目”冠之于“备案”之名后保留下来，这既没有真正减少“许可”项目，又搞混了法学理论，乃是“双倍之痛”，实不可取。

其实多年来，类似的做法并不只存在于“许可”与“备案”之间。行政许可法刚出台实施时，在清理行政许可审批项目时，就出现了“许可性审批与非许可性审批”这一新型范畴，直到2015年国务院发布《关于取消非行政许可审批事项的决定》（国发〔2015〕27号），才全面取消了“非行政许可审批”。2016年，第十二届全国人民代表大会第四次会议通过《关于2015年国民经济和社会发展计划执行情况与2016年国民经济和社会发展计划的决议》，宣布已“全部取消非行政许可审批”。“非许可性审批”概念终于退出制度和理论舞台。在行政诉讼制度的发展中，行政机关在管理中出现不少名为“指导”实为“强制”的行为，结果理论上出现了“具有强制力的行政指导”与“不具有强制力的行政指导”的呼应。这种逻辑让人啼笑皆非：既然是“强制”，何来“指导”？既然是“指导”，又怎么会有“强制性”？“具有强制力的行政指导”还能称为“行政指导”吗？2018年最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国行政诉讼法〉的解释》（法释〔2018〕1号）才挡住了这一提法。我国80年代改革开放时，由于改革速度超快而法律上的“立改废”滞后，出现了一些改革行为（如国有土地使用权的出让转让）违反现行宪法和法律的现象。这时理论界就有人提出“良性违宪”和“良性违法”的创新概念。在坚持“立法先行”“国家重大改革必须于法有据”的今天，“良性违宪”“良性违法”的创新概念才销声匿迹。

理论概念来自实践也应反映实践。一旦被人们几百年乃至几千年的理论创造所固定之后，不能随意改变，不能标新立异为我所用，就会破坏理论背后的科学逻辑关系。

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